太仓律师：用人单位与农民工就试用期所作的口头约定是否有效?

【维权要点】

       试用期，是指用人单位与劳动者为相互了解而约定的考察期限。试用期应当包含在劳动合同之内。试用期条款只适用于初次就业或者再就业的改变劳动岗位或工种的劳动者。用人单位仅在招聘公告或面试时向劳动提示试用期及具体期限，而未与劳动者签订书面劳动合同，或者在合同中未具体约定试用期条款的，试用期的约定无效。若用人单位与劳动者已签订书面劳动合同，劳动合同中仅约定试用期，却未约定劳动合同期限的由于劳动合同缺少必备条款，法律规定的试用期不成立，该期限为劳动合同期限

【典型案例)

       农民工郝某自2017年3月19日起在某网络公司工作，双方未签订劳动合同，但口头约定郝某任销售经理一职，试用期为3个月，试用期每月工资标准为3000元，转正后每月工资标准为5000元。网络公司按每月3000元标准支付了郝某工资。2017年6月18日，网络公司因业务方向调整而与郝某解除劳动关系，未向其支付经济补偿金。郝某认为网络公司应按正式职工的标准向自己足额支付工资并支付经济补偿金。于是向某区劳动争议种裁委员会提起仲裁，请求裁决网络公司补发郝某2017年3月1日至6月18日期间的工资6000元并支付解除劳动关系经济补偿金。某网络公司同意向郝某支付解除劳动关系经济补偿金，但不同意按正式职工的标准补发郝某工资。

【法宫讲法】

        试用期，是指用人单位与劳动者为相互了解而约定的考察期限。该用期具有两个特点:一是劳动关系处于不稳定的状态。劳动者和用人单位中的任何一方都有可能随时提出解除劳动关系。用人单位在招收劳动者，特别是对新录用的劳动者，虽然经过考察，但对一个人的能力、品德等方面的全面了解，往往不能通过一次考察全面做到。因此，对于一些重要岗位上的劳动者，用人单位为了进一步在工作实践中考察劳动者的能力，往往与劳动者约定一定期限的试用期。这样也就形成了双方在试用期间的相互考察，双方在试用期间或试用期满后都有可能解除劳动合同。二是试用期约定的限制。劳动法第 21条规定:“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”劳动合同法第19 条第1款规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”第4款规定:“试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”试用期条款只适用于初次就业或者再就业时改变劳动岗位或工种的劳动者，在同一用人单位，如果劳动者的工作岗位没有发生变化，则试用期只能约定一次。

       有关试用期的约定在以下情形下无效:一是反复约定试用期的无效劳动合同法第 19 条第2 款规定:“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”初次就业试用期条款只适用于初次就业或者再就业时改变劳动岗位或工种的劳动者，因此，用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次，那种与劳动者续订劳动合同时以重新约定试用期为由，降低劳动者的工资待遇的做法因违法而属于无效行为。二是未订立正式劳动合同的试用期合同无效。劳动合同法第7条规定:“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第10条规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”第 19 条第3、4 款规定:“以完成一定工作任务为期限的劳动会同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在头动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。” 有的用人单位为达到不与劳动者订立劳动合同的目的，仅们和劳动者约定试用期或者仅仅订立试用期合同，而不与劳动者订立正式的劳动合同。用人单位聘用劳动者不签订劳动合同是违反法律规定的，订立劳动合同又是约定试用期的前提条件，用人单位与劳动者单独签订试用期合同、其所约定的试用期无效，这个期限应视为劳动合同的期限。本蜜中、某网络公司未与郝某签订正式的劳动合同，双方之间只有口头约定的试用期限、试用期工资、期满工资，对于此种没有签订正式劳动合同的试用期合同，应当认定为无效。三是设定超长试用期的行为无效。劳动合同法第19条第1款规定:“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”

      某网络公司工作，网络公司应与郝某签订劳动合同。双方未签订书面劳动合同违反了法律规定。某网络公司应采用变更劳动合同的期限，或者按照约定的转正工资标准支付工资的办法来处理。同时，网络公司因业务方向调整单方决定与郝某解除劳动关系，则郝某享有向网络公司要求支付经济补偿金的权利。某网络公司应按双方约定的转正工资标准支付解除劳动关系的经济补偿金。

【法条指引】

中华人民共和国劳动合同法

第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起

建立

第十九条劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一

个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。